Haga clic en este enlace para agregar esta página a sus favoritos Compartir - Haga clic en este enlace para compartir esta página a través de correo electrónico o medios sociales Imprimir - Haga clic en este enlace para imprimir esta página Transferencias de opciones de acciones compensatorias a personas relacionadas Guía de técnicas de auditoría (02-2005) ) Nota: Esta guía es actual a través de la fecha de publicación. Dado que los cambios pueden haber ocurrido después de la fecha de publicación que afectarían la exactitud de este documento, no se garantiza la exactitud técnica después de la fecha de publicación. Las transacciones descritas en el presente documento se designan como transacciones listadas de conformidad con el Aviso 2003-47, 2003-2 C. B. 132. La notificación concluye que (1) la transferencia o venta de las opciones de compra de acciones no es una venta armamentista con fines de Treas. Reg. 1.83-7, y (2) el recibo de la nota u otra obligación de pago diferido de la persona relacionada resulta en el reconocimiento inmediato de los ingresos. El resultado es que los ingresos de compensación serán reconocidos por el individuo en el momento de la transferencia o venta, con el potencial de mayores ingresos de compensación en el momento del ejercicio de la opción de compra de acciones por la familia de la sociedad limitada, confianza familiar u otra persona relacionada. Además del Aviso 2003-47, las regulaciones temporales bajo I. R.C. 83 emitida simultáneamente con la notificación estipulan que efectiva a partir del 2 de julio de 2003, la venta u otra disposición de una opción a una persona relacionada no constituirá una transacción de duración libre para fines de Treas. Reg. 1,83-7. Los reglamentos también proporcionan una definición de una persona relacionada que incluye varias entidades familiares. El 10 de agosto de 2004 se emitieron reglamentos definitivos, adoptando el lenguaje de las regulaciones temporales sin modificaciones. Los reglamentos finales se aplican únicamente a las transferencias a partir del 2 de julio de 2003. Generalmente, las opciones sobre acciones se otorgan a individuos en bloques de acciones con un precio de ejercicio específico, por ejemplo, 10 por acción. La persona tiene un período de tiempo especificado para ejercer la opción de compra de acciones. Cuando el individuo desea ejercer las opciones, notifican a la compañía y completan papeleo para afectar el ejercicio. Asumiendo un valor de mercado justo de la acción en el momento del ejercicio de 50, el individuo divulgaría el ingreso en el ejercicio de 40 (50 menos el precio de ejercicio pagado). Este 40, a menudo llamado el spread, es el ingreso bajo 83 (a) y se informa sobre los individuos Formulario W-2. El empleador tiene derecho a una deducción correspondiente en ese momento en virtud de 83 (h). Los ingresos están sujetos a impuestos de empleo en el año de ejercicio. Un tratamiento similar se aplica a las existencias restringidas, que son las acciones que no están totalmente disponibles. Generalmente, las acciones restringidas se incluyen en los ingresos a medida que las acciones se acumulan. Vesting de la población a menudo se produce en un calendario graduado. Sin embargo, para las transacciones descritas en el Aviso 2003-47, el acuerdo se establece de manera que se evite la presentación de resultados en el ejercicio de las opciones o la adquisición de las acciones restringidas. La cuestión principal es si un individuo puede transferir o vender opciones compensatorias a una entidad relacionada como una sociedad familiar limitada y recibir a cambio de la sociedad una obligación intransferible, no negociable y no garantizada que pida el precio de compra a pagar En un pago de globo de 15 a 30 años y diferir los ingresos y salarios de compensación hasta que se haga el pago de la obligación. La transacción involucra a tres partes: una persona que tiene opciones de compra de acciones no estatutarias, la corporación que otorgó las opciones de compra de acciones y una entidad relacionada, como una sociedad de responsabilidad limitada familiar. La entidad relacionada pretende comprar las opciones sobre acciones de la persona física otorgándole al individuo una obligación de pago por globo a largo plazo no garantizada y no garantizada igual al valor justo de mercado de las opciones sobre acciones, determinado normalmente mediante un informe de valoración suministrado por el promotor. La entidad relacionada podrá entonces ejercitar las opciones pero no pagará ningún efectivo al individuo (excepto quizás intereses sobre la obligación) hasta que el pago del globo venza. El acuerdo intenta establecer que el propósito de la asociación es agregar y diversificar activos. A menudo, el individuo retiene la gran mayoría de la propiedad de la sociedad (hasta un 99 interés de sociedad limitada), y / o puede ser socio general. Los otros socios normalmente incluyen miembros de la familia de individuos y pueden incluir un fideicomiso familiar. Generalmente, la persona relacionada es escasamente capitalizada por la contribución inicial de los individuos de sus tenencias de acciones personales. Esta transacción normalmente implica la transferencia o venta de opciones sobre acciones a una persona relacionada. Sin embargo, las variaciones pueden incluir la transferencia de acciones restringidas en lugar de opciones sobre acciones o pueden incluir una combinación de opciones sobre acciones y acciones restringidas. Otras personas relacionadas pueden incluir una corporación de responsabilidad limitada o un individuo extranjero o un fideicomiso nacional. Por lo general, la persona que transfiere la acción es un oficial / empleado. Sin embargo, las personas han incluido directores no empleados. El individuo transfiere las opciones sobre acciones o acciones restringidas a la persona relacionada a cambio de una obligación de pago diferido. La obligación de pago diferido puede incluir un pagaré, un acuerdo contractual o una anualidad. Las partes en la obligación de pago diferido son la persona relacionada y el individuo. La obligación de pago diferido suele estructurarse como una obligación no garantizada, no negociable de 15 a 30 años, con un pago de globo principal al vencimiento del plazo. Por lo general, la obligación exige el pago de intereses periódicos durante el término de la obligación que se ingresa en el ingreso por el individuo y que se informará en su formulario 1040 en el año en que se pagan los intereses. Los instrumentos más utilizados en esta transacción son los pagarés y los acuerdos contractuales o de venta. Anualidades también se utilizan, pero por lo general en conjunción con un fideicomiso extranjero y / o corporación extranjera como la persona relacionada. Una valoración Black-Scholes o una metodología similar es preparada por el promotor para determinar el valor justo de mercado de las opciones sobre acciones en la transferencia. Típicamente, el valor justo de mercado de las opciones determinadas por la valoración es igual al diferencial de opción (la diferencia entre el valor justo de mercado de la opción de compra de acciones menos el precio de ejercicio). El monto de capital declarado de la obligación es usualmente el mismo monto que el valor justo de mercado de las opciones sobre acciones determinado por la valuación y el spread de la opción. En algunos acuerdos, estas cantidades pueden ser diferentes. En la transacción típica, la transferencia de la opción de compra de acciones, el ejercicio de la opción se producen en un período muy corto de tiempo. Por lo general, este plazo es de 1 semana o puede ocurrir en el mismo día. A menudo, el ejercicio de opción y la venta de las acciones adquiridas ocurren dentro de un par de meses de la transferencia original de la opción de compra de acciones. Cuando las opciones de acciones no adquiridas o acciones restringidas se utiliza, la venta de la acción por la persona relacionada se puede retrasar un período prolongado de tiempo hasta que las opciones o acciones restringidas gana. La ganancia o pérdida de capital puede aplicarse a la persona relacionada para la venta posterior de acciones, después del ejercicio de las opciones o la adquisición de acciones restringidas por la persona relacionada. En algunas transacciones, la corporación ha reclamado una deducción en el año de la transferencia de las opciones sobre acciones o acciones restringidas, y en otras transacciones no se reclamó ninguna deducción. Como parte del acuerdo, muchas corporaciones aceptan renunciar a la deducción hasta que los pagos se efectúen sobre la obligación como compensación bajo los términos de la transacción. En el momento de la transferencia o venta de las opciones de compra de acciones, un Formulario W-2 no es emitido al individuo y el ingreso no es reportado en el Formulario 1040. Además, los impuestos sobre el empleo no son retenidos por el empleador. Para los directores no empleados, el Formulario 1099 no se emite para reportar los ingresos al individuo en la transferencia o ejercicio. Con respecto al reporte de información para la persona relacionada, el formulario 1099 ha sido emitido con poca frecuencia por la corporación a la persona relacionada para reportar la transferencia o venta. Los honorarios se pagan a los promotores de la transacción y han sido deducidos por la parte que ha pagado los honorarios o incluidos en la base de la persona relacionada para la venta de acciones. En algunos casos, todas las partes en la transacción han pagado y deducido o incluido en los honorarios del promotor base, incluyendo la corporación, personas relacionadas y personas físicas. a. Formulario 1040: Asignación de ingresos brutos al accionista / funcionario cuando la opción de compra de acciones se cambia por la nota u otra obligación de pago diferido, en lugar de reconocer el ingreso bruto y los salarios en la fecha en que se pague la obligación. Además, la aseveración de ingresos brutos adicionales al accionista / oficial cuando la sociedad de responsabilidad limitada de la familia ejerce la opción de compra de acciones en la medida en que el valor de mercado de la acción en la fecha de ejercicio excede (1) el precio de ejercicio más (2) Incluido en el ingreso de los accionistas / funcionarios debido a la recepción de la nota u otra obligación de pago diferido. segundo. Formulario 1120: El momento de la deducción corporativa debe ser igualado a la inclusión de ingresos por el accionista / oficial. Generalmente, esto requerirá la inclusión real de los ingresos por parte del accionista / oficial, o la correcta notificación de la cantidad en el Formulario W-2 proporcionada al accionista / oficial. Véase IRC 83 (h). Además, 162 (m) puede afectar la limitación de la deducción. do. Formulario 1065: La ganancia o pérdida de capital a la persona o sociedad familiar relacionada puede aplicarse después de la venta posterior de acciones. re. Formulario 941: Los impuestos sobre el empleo se aplican a los ingresos individuales en el año en que se transfieren las opciones de compra de acciones y para cualquier año subsiguiente cuando se ejercitan. En la mayoría de los casos, los impuestos sobre el empleo serán principalmente el impuesto de Medicare ya que los ingresos de los individuos se están tratando en el Formulario 1040 y la mayoría de los individuos han excedido la base de salarios de FICA. mi. El Promotor o honorario legal de un profesional calificado no puede ser incurrido en el curso de cualquier comercio o negocio y, por lo tanto, no puede ser una deducción permisible en el Formulario 1120, 1065 o 1040. Ver IRC 162 y Treas. Reg. 1.162 - 1 (a). Del mismo modo, los honorarios pueden no ser una deducción permisible para la sociedad familiar. Véase IRC 212. f. Las sanciones, incluida la penalidad relacionada con la exactitud bajo el IRC 6662, la pena del preparador de la devolución bajo 6694, la pena del promotor bajo 6700, la pena de ayuda y complicidad bajo 6701 y la sanción de evasión fiscal bajo 7201 pueden ser impuestas. gramo. La sociedad de responsabilidad limitada de la familia no puede ser una asociación de buena fe o puede estar sujeto a reclaracterización bajo la Tesorería. Reg. 1.701-2. Revise el Formulario 10-K, Informe Anual de la SEC, incluyendo los ítems 10, 11 y 12, para identificar a los ejecutivos de la SEC 16b y la Junta Directiva, e identificar los planes de compensación para ejecutivos. La información en estas secciones puede ser referenciada a un Formulario 14A, Declaración Proxy Definitiva, presentada más tarde. Estos formularios pueden revelar opciones sobre acciones o acciones restringidas transferidas a o mantenidas por accionistas, funcionarios y el Consejo de Administración en sociedades familiares limitadas o fideicomisos familiares. La divulgación es generalmente en la forma de una nota al pie situada debajo de la tabla que divulga las tenencias comunes de estas personas. SEC Formulario 4, Estado de Cambios en la Propiedad Beneficiosa, requerido para ser presentado por algunos ejecutivos, también puede reportar la transferencia de opciones sobre acciones o acciones restringidas a una persona relacionada en notas de pie de página y / o puede indicar la propiedad indirecta por la persona relacionada. El Formulario 4 puede estar disponible en línea en sec. gov bajo las presentaciones de la compañía o bajo la presentación individual de accionistas / oficiales. Si el Formulario 4 no está disponible en línea, debe solicitarse a la empresa. Los formularios SEC 10K, 14A y 4 pueden estar situados en el sitio web utilizando las técnicas siguientes. En la página de inicio, seleccione Buscar documentos de empresa. A continuación, seleccione CIK Lookup e introduzca el nombre de la empresa o para los individuos el apellido del individuo y comience la búsqueda. De la lista proporcionada, determine la entidad o individuo apropiado y copie el Código CIK. Vuelva 2 pantallas y seleccione Empresas y otros filtros. Ingrese la CIK para que la compañía localice todos los documentos de la SEC de la empresa. Para individuos, ingrese el Código CIK para localizar el Formulario 4. Los contratos de empleo o de consultoría pueden describir la transacción. El acuerdo de empleo también puede ser firmado por la sociedad de responsabilidad limitada familiar o el fideicomiso como parte en el acuerdo. Las actas del Consejo de Administración y de la Comisión de Retribuciones también pueden reflejar actividades relacionadas con la transacción. Revisar la Junta Directiva y las actas del Comité de Compensación para identificar las actividades relacionadas con la remuneración de ejecutivos, planes de acciones y opciones de compra de acciones. Los registros de nóminas corporativas pueden reflejar el pago hecho a la persona relacionada en lugar del individuo. En su caso, revisar los acuerdos de fusión y adquisición que puedan incluir disposiciones relativas al tratamiento de las opciones sobre acciones para los accionistas / directivos y el Consejo de Administración. El Formulario 1065, Anexo D de la declaración de sociedad, debe reportar la disposición de las opciones ejercidas o la venta de acciones restringidas después de la transferencia de la corporación. Cualquier ganancia o pérdida de capital también debe ser reportada. Sin embargo, la Lista D puede no reflejar adecuadamente los detalles de la disposición o puede reflejar solamente el efecto neto de la transferencia o venta en lugar de detalles del precio de venta y costo u otra base. El balance de la Lista L también puede reportar la obligación de pago diferido como un pasivo grande para la sociedad familiar y puede reportar las opciones sobre acciones como activos. El Anexo M-1 puede reflejar un gasto de compensación para el accionista / oficial, que es deducible para impuestos pero no para efectos de libros, que resulta de las diferencias en el valor de mercado de la acción menos el precio de la opción en la fecha de ejercicio. Si la transacción no se informa en el Anexo M-1, la deducción puede haber sido tomada por el empleador en las cuentas de salario o sueldo. Ejercicios de Opciones de Acciones de Empleados por Extranjeros No Residentes Un individuo extranjero se instala en los Estados Unidos, trabaja para un empleador estadounidense y gana opciones bajo su plan de opciones sobre acciones de su empleador. Él o ella deja el país, pierde el estatus de residente y luego ejerce las opciones de acciones de EE. UU. ¿Cuándo el impuesto de los Estados Unidos al empleado - y en qué Esta cuestión fiscal se produce en la unión de impuestos internacionales, corporativos y beneficios de los empleados. Como no cae directamente dentro de una sola especialidad, pocos practicantes podrían responder a la pregunta de improviso. Por otra parte, los artículos que tratan de la cuestión han tendido a agruparlo junto con otros problemas fiscales que se producen en el nexo de la compensación basada en acciones y el derecho fiscal internacional. Como resultado, algunos de los detalles específicos del tratamiento tributario de los Estados Unidos se consideran sólo brevemente. Por ejemplo, un excelente artículo de Thomas Bissell y Alfred Giardina resume el tema de la siguiente manera: Si el extranjero no ejercitó la opción hasta que hubiese completado su misión en los Estados Unidos. Se trasladó a otro país y se convirtió en un extranjero no residente, el impuesto estadounidense por lo general se impondría sólo en la parte fuente de EE. UU. de la propagación. (1) Si la interacción de los beneficios internacionales, corporativos, de los empleados y las reglas de retención fue complicada antes de 2005, su interacción con el nuevo Código de Rentas Internas Sección 409A es aún más. Además de considerar la tributación nacional e internacional, los tratados fiscales y el subconjunto de leyes específicas para expatriar a antiguos ciudadanos y residentes, los practicantes deben contemplar las nuevas reglas de compensación diferida y un nuevo régimen de penalidad draconiano. La probabilidad de perder una cuestión significativa ha aumentado con las apuestas. Esta actualización proporciona un análisis detallado pero manejable de todos los problemas fiscales de EE. UU. que este escenario podría producir. Comienza por discutir las opciones sobre acciones de los empleados en un contexto puramente nacional, examinando los tipos de opciones, cómo se gravan y las diversas obligaciones de retención a las que están sujetos los empleadores. Procede a examinar las complejidades que introduce un marco internacional. Cuando un empleador concede opciones de compra de acciones a un empleado, hay cuatro eventos que, en teoría, pueden desencadenar un impuesto sobre la renta de los empleados: la concesión de la opción, la adquisición de la opción, El ejercicio de la opción y la venta de los empleados de la acción subyacente a la opción. Cuando un empleado recibe una opción, él o ella recibe el derecho de comprar una cierta cantidad de acciones a un precio determinado (denominado el precio de la opción) en o después de una fecha futura. Cuando el empleado puede comprar primero y mantener el stock subyacente al precio acordado, se dice que la opción de compra de acciones. Por lo general, el titular de la opción debe seguir trabajando para el empleador hasta que la opción se otorga. Un empleado que deja a su empleador antes de la opción de los chalecos puede perderlo, pero después de la opción de los beneficios, el empleado lo tiene incondicional - que puede ejercer, incluso si se retira, es despedido o va a trabajar para otro empleador . Después de que una opción se otorga, es ejercitable, pero puede ser ejercitable sólo por un período limitado, después de lo cual la opción expira y el empleado pierde el derecho a comprar las acciones al precio de la opción. Cuando el empleado adquiere la acción subyacente al precio acordado, se dice que ejerció la opción. El empleado puede o no vender posteriormente la acción subyacente. Principios generales de la imposición de opciones sobre acciones El artículo 83 (a) del Código establece que el empleado que recibe bienes a cambio de servicios debe reconocer un ingreso igual al exceso del valor justo de mercado de la propiedad sobre el precio de adquisición (es decir, Para la propiedad) cuando los derechos de los empleados a la propiedad. Bajo esta regla general, un empleado es gravado sobre una opción de compra de acciones tan pronto como se crea. Sin embargo, el Congreso y el Tesoro determinaron que esta regla sería difícil de aplicar a las opciones sobre acciones de los empleados, ya que a menudo no hay mercado listo para ellos. En consecuencia, los reglamentos aplicables del Tesoro estipulan que las opciones sobre acciones para empleados se gravan en la fecha de ejercicio (es decir, en la fecha en que el empleado ejerce la opción) o en algún momento posterior a la fecha en que el empleado venda las acciones subyacentes a la opción. El calendario fiscal depende del tipo de opción de acciones que el empleado posea. Existen dos tipos de opciones de acciones para empleados: opciones no estatutarias (o no calificadas) y opciones legales (o cualificadas). Las primeras son opciones corrientes, corriendo-de-la-molienda. El empleador le da al empleado el derecho de comprar una cierta cantidad de acciones en o después de una cierta fecha por un precio determinado. Las opciones no estatutarias se gravan bajo la Sección 83 y las regulaciones asociadas. Estos últimos proporcionan más aplazamiento de impuestos que las opciones no calificadas y permiten al contribuyente tratar todos los ingresos asociados con las opciones como ganancias de capital a largo plazo. Sin embargo, para gozar de tales beneficios, los empleados deben satisfacer ciertos requisitos. Las opciones estatutarias se gravan bajo la Sección 422 y las regulaciones asociadas. Opciones sobre acciones no estatutarias Tributación de opciones sobre acciones no estatutarias Debido a que las opciones sobre acciones de los empleados no pueden ser valoradas de manera confiable en su fecha de concesión o de consolidación, por lo general se gravan al ejercerlas. (2) Un empleado ejerce una opción comprando la acción subyacente al precio acordado (es decir, el precio de la opción). Si el empleado vendiera las acciones inmediatamente después del ejercicio, se daría cuenta de la diferencia entre su precio de opción y el valor justo de mercado de las acciones - esto se denomina spread. En consecuencia, la Sección 83 trata a un empleado que ejerce una opción de compra de acciones como si hubiera realizado una compra con descuento de acciones: el empleado es gravado en el spread. Dado que la Sección 83 trata el diferencial como una compensación, el diferencial se caracteriza como ingreso ordinario y no como ganancia de capital, ya que el titular de la opción del empleado ha pagado el impuesto sobre el diferencial. (3) Por lo tanto, un empleado que vendió la acción inmediatamente después de ejercerla no reconocería ganancia de capital en la transacción, aunque el precio de venta de las acciones podría haber excedido en gran medida el precio que el empleado pagó para adquirirlo (en este caso, ). En otras palabras, cuando el empleado ejerce la opción y paga el impuesto sobre la renta en el spread, toma la acción con una base ajustada igual al valor de mercado justo (el precio de la opción más el spread sobre el impuesto acaba de ser pagado). El precio de la opción puede ser su precio de adquisición, pero debido a que él o ella paga el impuesto sobre la renta en el spread, el valor justo de mercado en el ejercicio es la base ajustada. Habiendo ejercido la opción, el empleado mantiene la acción subyacente con esta base y sin tener en cuenta los orígenes de las existencias en una opción de acciones no estatutaria - el aspecto compensatorio está cerrado. (4) A partir de ahora, el empleado mantiene la acción puramente como inversionista. Retención sobre las opciones sobre acciones no estatutarias Los empleadores tienen obligaciones de retención salarial de la Sección 3402 con respecto a opciones sobre acciones no estatutarias para empleados. La opción extendida sobre una opción de compra de acciones no estatutaria se incluye en el ingreso bruto como salario y, como tal, está sujeta a retención salarial bajo la Sección 3402. (5) En general, los requisitos de retención derivados de la compensación no monetaria son idénticos a aquellos Derivado de la compensación en efectivo. (6) Este es el caso aunque, en el sentido estricto del término, el efectivo no puede ser retenido de un pago no en efectivo. En consecuencia, el Servicio de Impuestos Internos (IRS) establece que el empleador debe hacer los arreglos necesarios para asegurar que el monto del impuesto requerido para ser retenido esté disponible para el pago en dinero. (7) Con el fin de hacer tales arreglos, el empleador puede simplemente retener el impuesto de la compensación en efectivo de los empleados, pero este método puede causar dificultades financieras para algunos empleados. El IRS permite a los empleadores para mitigar esta dificultad potencial por el momento de la retención a fin de minimizar los efectos nocivos. (8) Sin embargo, esta flexibilidad se limita a contextos específicos que no incluyen el ejercicio de opciones sobre acciones de los empleados. En su lugar, el IRS permite el ejercicio sin efectivo, por el cual el empleado que ejerce la opción paga el precio de la opción mediante la venta de parte de las acciones de nuevo a la corporación. Por lo tanto, el empleado recibe dinero suficiente para pagar el precio de la opción y cualquier retención de impuestos. (9) Impacto de la Sección 409A La tributación de las opciones de compra de acciones del empleador cambió dramáticamente en 2004 cuando el Congreso introdujo una nueva ley para gobernar la compensación diferida no calificada (es decir, compensación diferida no cubierta por la Ley de Seguridad del Ingreso de los Jubilados de los Empleados). (10) La compensación diferida no calificada queda sujeta a la nueva Sección 409A cuando un empleado tiene un derecho legalmente exigible a ella, y la compensación sujeta a 409A se convierte en imponible cuando ya no está sujeta a un riesgo sustancial de decomiso. La Sección 409A impone requisitos estrictos sobre compensación diferida y sanciones draconianas por incumplimiento. Dado que las opciones sobre acciones compensatorias retrasan la realización de los ingresos por opciones, algunas opciones sobre acciones pueden entrar en el ámbito de aplicación de la Sección 409A, lo que podría dar lugar a la aceleración o al aumento (o ambos) de la carga tributaria de los empleados. Un empleado con un derecho adquirido a la compensación diferida que no cumple con los requisitos de la Sección 409A está inmediatamente sujeto al impuesto sobre la compensación diferida. El empleado también está sujeto a una penalidad de 20 y los intereses que corren desde el año de la adquisición. (11) Excepción a la Sección 409A para la compensación basada en acciones En general, la Sección 409A no se aplica a opciones sobre acciones no calificadas, siempre y cuando el precio de ejercicio no sea inferior al valor justo de mercado en la fecha de otorgamiento. Sin embargo, las regulaciones del Tesoro proporcionan criterios adicionales que un plan de opciones sobre acciones debe cumplir para calificar para la excepción. Por ejemplo, el requisito de que las acciones subyacentes sean acciones de los receptores de servicios restringe las opciones a las acciones ordinarias emitidas por el empleador o las empresas en una cadena ascendente de propietarios con un interés mayoritario (generalmente 50 propietarios) en la corporación siguiente. (12) Bajo esta regla, cualquier otorgamiento de opciones sobre acciones en acciones con preferencia de dividendos o acciones de una corporación subsidiaria estaría sujeto a la Sección 409A. Las disposiciones anti-modificación restringen aún más la exención de los planes de opciones sobre acciones de la Sección 409A. Una reducción en el precio de ejercicio se trata como la concesión de una nueva opción. (13) Para ser eximida de la Sección 409A, esta nueva opción debe cumplir los mismos criterios que la opción original, incluyendo el requisito de un precio de ejercicio mayor o igual al valor de mercado justo en la fecha de la concesión. Una opción submarina (es decir, una opción en la acción con un valor menor que el precio de ejercicio) satisfará este requisito. Sin embargo, si la acción ha aumentado en valor, la nueva opción presunta fallará necesariamente la prueba en la nueva fecha estimada de concesión y por lo tanto estará sujeta a la Sección 409A. Una opción que cae fuera de la exención de la Sección 409A casi invariablemente la violará porque el pago del ingreso por opción diferida ocurre sobre un gatillo inadmisible. La Sección 409A limita los eventos permitidos que pueden desencadenar una distribución de compensación diferida. (14) Los eventos de distribución permitidos incluyen separación del servicio, discapacidad, muerte, horario fijo, cambio de control y emergencias imprevisibles. (15) El ejercicio no es uno de los eventos de distribución permisibles. Por lo tanto, la modificación de una opción que no sea submarina provoca la imposición y la imposición de sanciones bajo la Sección 409A, pagaderas (con intereses devengados) desde el momento en que la opción se otorga. El reglamento también prohíbe las prórrogas del período de ejercicio después de la última fecha de vencimiento posible bajo la concesión original o una fecha de 10 años después de la concesión original, si esta fecha es anterior. (16) Una opción extendida de esta manera se considera que ha tenido una característica de diferimiento adicional a partir de la fecha de la concesión original. Por lo tanto, la opción de compra de acciones se considera que ha violado la Sección 409A a partir de la fecha de concesión y el interés corre en consecuencia. Momento de las violaciones de la Sección 409A Las consecuencias imponibles de una violación de la Sección 409A dependen de dos factores: el momento de la violación y el monto de la compensación en cuestión. Independientemente de la oportunidad de la violación, ninguna compensación se otorga y por lo tanto no se debe pagar ningún impuesto hasta que el riesgo sustancial de confiscación haya caducado. (17) Sin embargo, la compensación debe incluirse en los ingresos en el momento en que se crea. Si la opción sigue sujeta a un riesgo sustancial de decomiso en la fecha de la violación, el impuesto no se vencerá hasta que el riesgo de caducidad caduque. Por ejemplo, muchas opciones de acciones requieren que el destinatario continúe proporcionando servicios hasta una cierta fecha, momento en el cual los empleados derecho a las opciones se otorgarán. Mientras no se cumpla la condición relacionada con el empleo, las opciones están sujetas a un riesgo sustancial de decomiso y las violaciones de la Sección 409A no causarán impuestos. Por lo tanto, una opción con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado de la acción en la fecha de concesión y que puede ejercerse después de cuatro años de servicio representa una violación inmediata de la Sección 409A, Servicio han transcurrido. Cuando ocurren violaciones de la Sección 409A antes del ejercicio Los impuestos antes del ejercicio, como se requiere en el ejemplo anterior, pueden requerir la resolución de problemas significativos de valuación. En el caso de que la tributación se acelere en virtud de la Sección 409A de tal manera que el titular de la opción se grava antes del ejercicio, la compensación gravable es el valor de la opción sí mismo. Esto incluye el privilegio de opción como se define en la Sección 1.83-7 (b) (3) del Registro. Sin embargo, el aspecto compensatorio de la opción permanece abierto y la Sección 409A sigue siendo aplicable hasta el ejercicio. (18) Por lo tanto, el titular de la opción puede obtener ingresos adicionales e incurrir en sanciones adicionales cuando se ejerza la opción. Opciones sobre acciones legales Tributación de opciones sobre acciones legales Las opciones sobre acciones estatutarias son una clase especial de opciones sobre acciones para empleados y no se gravan en el ejercicio. (19) El titular de una opción estatutaria no reconoce el ingreso hasta que él o ella disponga de la acción subyacente, momento en el que reconoce ingresos por un importe igual a la diferencia entre el precio de venta y su base en la acción . (20) Sin embargo, el empleado mantiene la acción con una base de precio de opción, en lugar de con una base igual al valor de mercado justo en ejercicio (como sería el caso de una opción no estatutaria), porque no pagó Impuesto sobre la difusión en el ejercicio. Después del ejercicio, el empleado mantiene la acción subyacente como inversionista. La venta posterior de la acción subyacente se grava como la venta directa de un activo de capital sin tener en cuenta el origen de las acciones como una opción estatutaria. Por lo tanto, se grava como ganancia de capital a largo plazo, no como ingreso ordinario. El tenedor de una opción estatutaria no sólo impone la imposición hasta que venda la acción, sino que también asegura que todos los ingresos asociados con la transacción se gravan como plusvalía. Con el fin de disfrutar de estos beneficios de diferimiento y recharacterization, el empleado debe cumplir una serie de requisitos, incluyendo los requisitos de período de espera. Estos últimos requisitos consisten en dos prescripciones independientes: el empleado debe evitar disponer de la acción hasta dos años después de la fecha de concesión o un año después de la fecha de transferencia de la misma (es decir, la fecha de ejercicio), si esta última fecha es anterior. (21) En otras palabras, ambos períodos deben transcurrir antes de que el empleado pueda vender sus acciones sin caer del régimen estatutario de opciones sobre acciones. El empleado que disponga de sus acciones antes de que hayan transcurrido ambos períodos se dedique a una disposición descalificadora cuando haya habido una disposición descalificadora, el titular de la opción reconoce tanto los ingresos ordinarios como la ganancia de capital en la transacción. Disposiciones de descalificación Un empleado que dispone de acciones en una disposición de descalificación reconoce ingresos en el año fiscal de la disposición. (22) El empleado reconoce como ingreso ordinario el exceso (si existe) del valor justo de mercado de las acciones en el ejercicio sobre el precio de la opción. (23) La plusvalía obtenida en la enajenación se considera ganancia de capital. Este tratamiento tributario refleja el de las opciones de acciones no estatutarias - los ingresos ordinarios sobre el margen, la ganancia de capital sobre el aumento de las acciones subyacentes en el valor. Una opción legal descalificada ofrece una ventaja sobre una opción no estatutaria: el empleado impone el impuesto sobre el spread hasta que él o ella disponga de la acción. Sin embargo, debido a que una disposición de descalificación tiene lugar en un máximo de dos años después de la fecha de ejercicio, el aplazamiento disponible es mínimo. Si el empleado vende las acciones por menos de su valor en el ejercicio y la transacción es tal que una pérdida es reconocida (es decir, no es un regalo o una venta entre personas relacionadas), se aplican reglas especiales. El empleado no determina la obligación tributaria tratando las dos transacciones seriadas (es decir, en serie), reconociendo el primer ingreso ordinario (es decir, el valor sobre el ejercicio sobre el precio de la opción), luego una pérdida de capital (es decir, el precio de venta sobre el valor del ejercicio). En su lugar, el ejercicio de la opción y la venta de la acción subyacente se integran y el empleado reconoce como ingresos ordinarios el exceso del precio de venta sobre el precio de la opción. (24) En consecuencia, el valor del ejercicio se vuelve irrelevante para el cálculo, el empleado simplemente reconoce los ingresos ordinarios en la medida en que el precio de venta excede el precio de la opción. Retención sobre las opciones de compra de acciones La retención no plantea ningún problema en el contexto no estatutario, ya que como la obligación de retención de los empleadores surge en el año de ejercicio, el empleador sabe que la obligación existe y sabe la cantidad correcta a retener. En cambio, la retención en el contexto estatutario plantea importantes dificultades prácticas: obliga al empleador a retener en una transacción que tiene lugar entre una persona que ya no puede ser un empleado y un tercero que es probable desconocido para el empleador. Es posible que el empleador ni siquiera sepa que la transacción ha ocurrido. Además, si el empleado ya no trabaja para el empleador, el empleador no puede tener obligaciones de pago con el ex empleado de las que se puede retener dicho impuesto. Este problema fue abordado por el Congreso en la American Jobs Creation Act de 2004, que establece que la Sección 3402 de retención no se aplica a las opciones estatutarias. (25) Cuando un empleado ejerce una opción estatutaria de compra de acciones y, a continuación, participa en una disposición de descalificación, el empleador no tiene obligación de retención con respecto a los ingresos compensatorios atribuibles a la transacción. Resolver el problema administrativo de esta manera eliminó efectivamente la supervisión de los únicos actores reinantes en el contexto de la opción de compra de acciones: los empleadores. Los empleadores están en una mejor posición para aprender el complicado régimen tributario y mantener registros que les permitirá rastrear el tiempo de los empleados en el extranjero. Si el empleador carece de incentivos para aprender el régimen tributario y mantener los registros necesarios, el empleado debe aprender el tratamiento fiscal correcto de la opción de compra de acciones y hacer una desagregación relativamente complicada de los ingresos atribuibles a la venta de acciones. La medida en que los empleados y ex empleados han informado con precisión los ingresos atribuibles a la disposición de descalificación de opciones de acciones legales está más allá del alcance de esta actualización, sin embargo, parece probable que sea relativamente bajo. Una mejor solución consiste en una obligación de retención activada durante el ejercicio. El empleador estaría obligado a retener el diferencial de opción según el artículo 3402, independientemente de que la opción fuese legal o no estatutaria. Una vez transcurrido el período de tenencia, un empleado que tenía una opción estatutaria y no había tomado una decisión de descalificación podría solicitar un reembolso. Alternativamente, las cantidades retenidas podrían simplemente ser custodiadas por el empleador hasta que haya transcurrido el período de tenencia. Cualquiera de los dos métodos garantizará que todos los impuestos se paguen de manera oportuna y, lo mismo que de manera importante, ayudaría a garantizar un cumplimiento coherente de los requisitos de los períodos de tenencia de las opciones estatutarias sobre acciones. Impacto de la Sección 409A sobre las opciones estatutarias El artículo 409A prevé una excepción mucho más amplia para las opciones estatutarias, que generalmente se considera que no constituyen aplazamientos de la compensación. Sin embargo, las disposiciones anti-modificación todavía pueden causar dificultades. Si una modificación da lugar a que las nuevas opciones no cumplan con los requisitos legales de opción, el artículo 409A se aplica a la opción retroactivamente a la fecha de concesión y la modificación tiene el mismo efecto que la modificación de una opción no estatutaria. (26) Tributación internacional de las opciones sobre acciones La imposición de las opciones sobre acciones ejercidas por extranjeros no residentes introduce una cuestión adicional: ¿cómo los ingresos atribuibles a la opción se ajustan a las normas generales que rigen la tributación de personas extranjeras? Para determinar el alcance de la renta imponible y el tipo y la tarifa correctos del impuesto. Caracterización de los ingresos de compensación En primer lugar, el carácter de los ingresos debe determinarse para determinar tanto la tasa como la forma del impuesto. Si el carácter es fijo y determinable, se grava al tipo fijo 30 según el Artículo 871 (a) (1) si está conectado efectivamente con el comercio o negocio de los contribuyentes dentro de los Estados Unidos, se grava a las tasas graduadas descritas en las Secciones 1 Y 55 de la Sección 871 (b) (1) - los ingresos así obtenidos se identifican por el acrónimo ETBUS, derivado del término ocupado en el comercio o negocio dentro de los Estados Unidos. El desempeño de los servicios personales dentro de los Estados Unidos constituye un comercio o negocio dentro de los Estados Unidos (27) y los ingresos recibidos por tales servicios se consideran tanto ingresos de origen estadounidense como ingresos de ETBUS. (28) Por lo tanto, si los ingresos de la opción para extranjeros no residentes surgen de los servicios personales prestados en los Estados Unidos, deben ser tratados como ingresos de ETBUS y gravados a tasas graduadas. Asignación de ingresos de compensación de opciones de acciones no estatutarias Cuando un empleado ejerce una opción de compra de acciones no estatutaria, reconoce el ingreso ordinario sobre el diferencial de opciones. Dado que el ingreso ordinario constituye una compensación por concepto de servicios personales a efectos fiscales, el tratamiento de los ingresos depende del lugar en que el empleado realizó el trabajo al que se atribuyen los ingresos. El trabajo realizado en los Estados Unidos produce ingresos provenientes de los Estados Unidos que son gravables como ingresos de ETBUS. (29) Los trabajos realizados en el extranjero producen ingresos de fuentes extranjeras que son gravables para un extranjero residente, pero no para un extranjero no residente. (30) Por lo tanto, el empleado es gravado sobre los ingresos atribuibles a los servicios prestados en los Estados Unidos. Esta regla parece simple, pero es casi imposible aplicar en el contexto de las opciones sobre acciones. Normalmente transcurren varios años entre la fecha de concesión y la fecha de vencimiento, y puede transcurrir un tiempo adicional entre la fecha de adquisición y la fecha de ejercicio. Entre la fecha de concesión y la fecha de adquisición, el empleado puede trabajar para el empleador en los Estados Unidos, trabajar en el extranjero o ambos. Después de la fecha de adquisición, el empleado puede o no permanecer con el empleador. Si el empleado permanece, él o ella puede permanecer durante parte o todo ese tiempo y puede trabajar en una variedad de lugares. Los reglamentos bajo la Sección 861 proveen una regla de abastecimiento para tales escenarios, por lo cual los ingresos recibidos en un año fiscal son atribuibles a los servicios prestados en dos o más años fiscales. Estos se llaman acuerdos de compensación plurianuales. El porcentaje de tiempo durante el cual el empleado trabajó en los Estados Unidos durante el período aplicable determina el porcentaje de ingreso de una fuente de EE. UU. (31) y los reglamentos estipulan que, para las opciones sobre acciones, el período aplicable es el período entre la fecha de concesión Y la fecha de adquisición (es decir, la fecha en que se hayan cumplido todas las condiciones relacionadas con el empleo para su ejercicio). (32) Por lo tanto, cuando un empleado trabaja tanto dentro como fuera de los Estados Unidos durante el período de consolidación de derechos, el diferencial de opciones se obtiene basado en el porcentaje de tiempo dedicado a trabajar en cada lugar. (33) Aunque el ejercicio de la opción constituye un evento de realización y desencadena el análisis, el período aplicable finaliza en la fecha de adquisición y no en la fecha de ejercicio. Por lo tanto, un empleado puede diferir la realización de los ingresos atribuibles a las opciones sobre acciones retrasando el ejercicio, pero no puede alterar la manera en que se obtendrán los ingresos. El porcentaje originado en los Estados Unidos es fijo e inmutable a partir del día en que se otorga la opción. Los reglamentos citados anteriormente fueron emitidos en 2004 y entraron en vigor en 2005. Antes de esto, la Reglamentación de Ingresos 69-118 proporcionó las reglas de abastecimiento para las opciones sobre acciones de los empleados. El fallo genera ingresos ordinarios derivados del ejercicio de opciones sobre acciones basadas en horas trabajadas en los Estados Unidos entre la fecha de concesión y la fecha de ejercicio. Por lo tanto, los empleados que ejercen antes de 2005 podrían minimizar el porcentaje de ingresos atribuible a fuentes estadounidenses retrasando el ejercicio y gastando tiempo de trabajo en el extranjero. Opciones legales de acciones En la medida en que un extranjero no residente realice un ingreso ordinario sobre la opción, el ingreso recibe el mismo tratamiento tributario, ya sea que la opción sea legal o no estatutaria. Los ingresos se obtienen bajo las reglas de compensación plurianuales aplicables y se caracterizan como ingresos de ETBUS sólo los requisitos de retención difieren. Ingresos vinculados de manera efectiva Dado que la prestación de servicios personales en los Estados Unidos constituye un comercio o negocio y todos los ingresos procedentes del trabajo realizado en los Estados Unidos son ingresos de origen estadounidense que se considera están efectivamente vinculados a ese comercio o negocio, todos los ingresos ordinarios atribuibles a La opción de compra de acciones de empleados debe ser imponible bajo la Sección 871 (b). Sin embargo, el diferimiento proporcionado por las opciones de acciones de los empleados plantea una complicación potencial: si un empleado que es un extranjero no residente reconoce el ingreso de la opción en un año fiscal durante el cual no tiene otro contacto con los Estados Unidos, En el comercio o negocio conectado de manera efectiva con los Estados Unidos durante el año fiscal pertinente Si un extranjero no residente reconoce como conectado efectivamente el ingreso salarial diferido realizado en un año fiscal durante el cual no tiene actividades de ETBUS Regla de revisión Sección 864 C) (6) dispone que, cuando los ingresos se difieren, los ejercicios fiscales pertinentes a efectos del análisis de ETBUS son aquellos a los que los ingresos son atribuibles y no el año en que se reconoce. En el caso de cualquier ingreso o ganancia de un individuo extranjero no residente o de una corporación extranjera que se tiene en cuenta para cualquier año contributivo, pero es atribuible a una venta o intercambio de propiedad o al desempeño de servicios (o Cualquier otra transacción) en cualquier otro año contributivo, la determinación de si dicho ingreso o ganancia es gravable bajo la Sección 871 (b). Se hará como si dichos ingresos o ganancias se tuvieran en cuenta en ese otro año tributable, es decir, el año al que sea atribuible. (34) Por lo tanto, la caracterización de los ingresos diferidos refleja la contratación en virtud de las reglas de compensación plurianuales. Así como el reconocimiento diferido no afecta al porcentaje de los ingresos atribuibles a fuentes extranjeras, el retraso en el reconocimiento no afecta su tratamiento como ingresos de ETBUS. Función de mira hacia adelante La regla de retroceso introduce una complicación adicional: si el extranjero no residente era un residente de los Estados Unidos durante el año en que realizó los servicios personales (es decir, durante el año de revisión), ¿es correcto Para caracterizar los ingresos atribuibles a ese año como ingresos de ETBUS, una categoría asociada únicamente a extranjeros no residentes. El IRS considera que un contribuyente no necesita ser un extranjero no residente en el año de revisión para reconocer los ingresos posteriores de ETBUS atribuibles a ese Años. Asesoramiento sobre el servicio de campo 200128037 sugiere que si un empleado presta servicios dentro de los Estados Unidos como residente extranjero y recibe una compensación diferida en un año fiscal subsiguiente durante el cual él o ella es un extranjero no residente, la Sección 864 (c) (6) Se aplica la regla de retroceso. Técnicamente, esto no debería ser el caso. La regla de retroceso debe determinar si los ingresos son sujetos a impuestos bajo la Sección 871 (b) - y los ingresos de los residentes extranjeros nunca son gravables bajo la Sección 871 (b). Dado que el asesoramiento sobre servicios de campo se refiere a la compensación diferida atribuible a los servicios prestados en los Estados Unidos por personas que eran extranjeros residentes durante el año de revisión, abre un problema adicional: ¿se extiende el artículo 864 (c) (6) Así como los ingresos de origen de EE. UU. Los extranjeros residentes son gravables en sus ingresos en todo el mundo, no sólo su fuente de ingresos de EE. UU. Si la regla de retrotracción se aplica tanto a los extranjeros residentes como a los ingresos de fuentes extranjeras, el titular de una opción que fuera residente de los Estados Unidos en el año de revisión sería gravado de manera diferente de un tenedor de opciones que fuera un extranjero no residente con ingresos de ETBUS en el Año anterior - el primero se gravaría en su opción entera, mientras que el segundo se gravaría sólo en la parte estadounidense del diferencial de opciones. Un análisis puramente formal del lenguaje estatutario sugiere que el artículo 864 (c) (6) no llega hasta aquí. La regla de retrocesión no determina si el ingreso es sujeto de impuesto, sino si está sujeto a impuestos bajo la Sección 871 (b). Los ingresos de fuentes extranjeras que no estén conectados de manera efectiva con los Estados Unidos no están sujetos a impuestos en virtud de la Sección 871 (b), y allí termina el análisis. Sin embargo, esta es la lógica misma que el IRS rechaza en el servicio de campo de asesoramiento para aplicar la regla de retroceso a un individuo que era un extranjero residente durante el año de look-back. Formalmente, los ingresos de un extranjero residente no están sujetos a impuestos bajo la Sección 871 (b), pero el consejo de servicio de campo aplica sin embargo la Sección 864 (c) (6). Dado que la regla de regreso se aplica - aunque es lógica formal - a un extranjero residente, no existe una razón puramente lógica para limitar su aplicación a ese ingreso extranjero de origen extranjero de los extranjeros. Estrictamente hablando, ninguno de los dos es gravable bajo la Sección 871 (b). El IRS nunca ha abordado esta cuestión directamente, pero no parece adoptar la posición de que el artículo 864 (c) (6) le otorga autorización retroactiva para gravar el ingreso diferido mundial de ex extranjeros residentes. Por ejemplo, PLR 8904035 se refiere a la posición de los residentes alemanes que recibieron distribuciones de las cuentas de la Sección 401 (k) atribuibles al empleo en los Estados Unidos. El IRS dictaminó que todas esas personas estaban sujetas a impuestos en virtud de la Sección 864 (c) (6) y la Sección 871 (b). No intentó desagregar a los que habían sido extranjeros residentes durante sus períodos de servicio en los Estados Unidos ni sugerir que debían ser gravados de manera diferente a los que habían sido extranjeros no residentes. Other indirect statements suggest that the IRS would limit the reach of Section 864(c)(6) to US source income. For example, it describes Section 864(c)(6) as governing quotthe character of incomequot. (35) If limited to a determination of incomes character rather than the authority of the United States to tax the income at all, then Section 864(c)(6) would not reach the former residents foreign source income. In short, non-resident aliens who receive compensatory income from the exercise of United States stock options are taxable, at graduated rates, to the extent that the income is attributable to services provided in the United States. This look-back rule applies regardless of whether the non-resident alien was a former resident of the United States - at least, that is the IRSs position. The look-back rule does not retroactively subject former residents to tax on their worldwide income. Withholding under Section 1441 Non-statutory stock options An employer whose employee exercises a non-statutory stock option withholds under Section 3402. The employer need not withhold under Section 1441, because the regulations exclude from Section 1441 withholding any ETBUS income subject to withholding under Section 3402. (36) Withholding on a non-resident aliens wage income is nonetheless more complicated than withholding on the wage income of a US citizen or resident. Theoretically, the employer should withhold only on US source compensation, but an employer which must withhold from non-resident alien employees may not know how much of the employees income is attributable to US sources. Employers may not always track their employees US and non-US business days in each pay period. Regulations applicable to Section 1441 withholding provide that when a payer quotdoes not know at the time of payment the amount that is subject to withholding because the determination of the source of the incomequot depends on unknown facts, the employer must withhold on the entire amount. (37) This rule is generally applicable to wage withholding as well. Thus, an employer facing this conundrum is permitted to withhold on the entire amount, leaving the non-resident alien employee to claim a refund. (38) Statutory options Ordinary income attributable to the disqualifying disposition of stock underlying a statutory stock option is not subject to withholding under Section 3402: quotNo amount shall be required to be deducted and withheld under Chapter 24 with respect to any increase in income attributable to a disqualifying disposition described. quot (39) The same administrative convenience reasons exist to exclude disqualifying disposition income from Section 1441 withholding that helped lead to its exclusion under Section 3402. However, the phrasing of the American Jobs Creation Acts exclusion opens the door to an equally troublesome withholding requirement under Section 1441. As Section 1441 withholding is not a Chapter 24 requirement, the exclusion as written does not reach Section 1441 withholding. The general exclusion of wages from Section 1441, which eliminates Section 1441 withholding in the non-statutory context, is limited to income subject to withholding under Section 3402. (40) The act eliminated the Section 3402 withholding requirement and with it the exception from Section 1441 withholding. This means that the income arising from a disqualifying disposition is subject to Section 1441 withholding requirements in part because Congress excluded it from the wage withholding requirements. There is a further exclusion from Section 1441 withholding for ETBUS income that would be subject to withholding under Section 3402 but for the fact that it is excluded from the definition of wages in Section 3401(a). (41) However, this regulatory exception does not apply because Section 3401(a) does not contain an exception for a non-resident aliens ordinary income attributable to a disqualifying disposition of the stock underlying a statutory stock option. The legislative history of the act suggests that Congress regards statutory stock options as a tool of employee ownership, not compensation. (42) However, the Section 1441 regulatory exclusion specifies that a payment must be excluded from wages under Section 3401(a). Neither Congresss statement that the payments have a non-compensatory purpose nor Treasurys interpretation that they do not constitute wages suffices to bring a disqualifying disposition under the exclusion because neither is expressed in Section 3401(a). Arguably, the spread on statutory options should be exempt from Section 1441 withholding for practical reasons, since an employer which does not participate in the disqualifying transaction cannot withhold on its proceeds. However, this solution would merely extend the problem created by the exemption under the act - that is, the lack of oversight for a complex and potentially confusing tax regime. Moreover, the problem is magnified for non-resident aliens. If the average employee is unlikely to learn the correct tax treatment of the stock option and make a relatively sophisticated analysis of the income attributable to the stock sale, a non-resident alien is even less likely to do so. A non-resident alien has less familiarity with the US tax system and, living outside the jurisdiction of US courts, has less motivation to determine the correct tax treatment of the transaction. As the suspension of the withholding obligation would introduce enforcement and oversight problems, universal withholding (or escrow) upon exercise provides a preferable solution. Capital gains In general, capital gain from the sale of securities by a non-resident alien is foreign source income (43) as such, it is not taxable to a non-resident alien as either quotfixed and determinablequot income under Section 871(a) or ETBUS income under Section 871(b). Therefore, if the non-resident alien realizes capital gain by selling the stock underlying the option (as opposed to income from the exercise of the option), the capital gain is foreign source income and non-taxable. Expatriation rules If the non-resident alien was a long-term resident of the United States before leaving the country, he or she may fall foul of the expatriation rules of Section 877. (44) If so, the non-resident aliens capital gains taxation is affected and he or she may be taxed on capital gains associated with the ultimate disposition of the stock as if he or she were a US citizen. In order to trigger the expatriation rules, the employee must have been a long-term resident of the United States. (45) A long-term resident is defined as an individual who was taxed as a lawful and permanent US resident (ie, a green card holder) for at least eight years of the 15 years immediately preceding expatriation. (46) In order to become subject to Section 877, the employee must also meet either the income tax liability or the net worth test under Sections 877(a)(2)(A) and (B). An individual meets the income tax liability requirement if he or she has an average net US income tax liability of over 124,000 a year for the five years immediately preceding expatriation. (47) This figure is indexed for years after 2004 for expatriations occurring in 2007, the threshold is 136,000. The employee meets the net worth requirement if he or she has a net worth of 2 million or more. (48) The net worth threshold is not indexed for inflation. If the employee was a long-term resident and meets either the income tax liability or net worth test, the alternative tax regime described in Section 877(b) applies for 10 years after expatriation. (49) During this period the employee is subject to taxation under either Section 871 (applicable to normal non-resident aliens) or Sections 1 and 55 (applicable to US citizens and residents), whichever generates the larger tax burden. However, the taxable amounts are limited to items of US source income as defined specially for the purposes of Section 877. If, without the operation of Section 877, the non-resident alien would have avoided a tax burden on US source income by leaving the United States, the special sourcing rules of Section 877 may deny him or her the benefits of that advantage. US source income arising from the exercise of stock options (or a disqualifying disposition of the underlying stock) is taxed to a non-resident alien at the graduated rates applicable to ordinary income, regardless of Section 877(b). Stock option income is personal services income, which is considered to be effectively connected to the conduct of a US trade or business. (50) A non-resident aliens effectively connected income is taxed at the graduated rates under Section 871(b), even if the individual is no longer considered to be engaged in a US trade or business in the year of receipt. (51) Thus, the operation of Section 877 does not affect the tax treatment of ordinary income that arises either from the exercise of stock options or from a disqualifying disposition of statutory stock options. By contrast, the operation of Section 877 has a significant effect on the taxation of capital gains income associated with the disposition of the underlying stock. Under Section 877, all gains on the disposition of stock in US corporations are characterized as US source income. (52) Thus, if the employees total tax burden is such that the tax regime described in Section 877(b) applies, and if the stock underlying the employees option is stock in a US corporation, the employee will be subject to US tax on capital gains associated with dispositions of stock that occur within 10 years of expatriation. For this reason, a well-advised employee who has fallen foul of the expatriation rules will, if possible, delay disposing of underlying stock in a US corporation until the 10-year deadline has passed. Treaty issues As a practical matter, tax treaties will not alter the US tax treatment of stock options of alien employees who were employed by US employers or lived in the United States for at least 184 days during the period in which the services were performed. Under most treaties, such options are fully taxable in the United States and are therefore governed exclusively by US tax rules. If a non-resident alien employee fails to satisfy the presence test during a year of employment and works for a foreign employer (although not for a US branch of the foreign employer), a treaty may deny the United States the authority to tax some of the ordinary income attributable to the employees option. Such an employee would be exempt from US taxation of option income attributable to that year, even if the income were directly attributable to work performed in the United States. General rule for resident employers and/or resident employees Under the US Model Treaty, the United States is authorized to tax remuneration for work performed in the United States if such remuneration is provided either by a US employer or to a worker who was sufficiently present in the United States during the period of service. The treaty provides that personal services income is taxable by the country in which the services are provided and that the same treatment applies to employment-related benefits, such as stock options. The treaty states that: quot Salaries, wages and other similar remuneration derived by a resident of a contracting state in respect of. employment shall be taxable only in that contracting state, unless the employment is exercised in the other contracting state. If the employment is so exercised, such remuneration as is derived therefrom may be taxed in that other state. quot (53) In the technical explanation to the model treaty, the Treasury explicitly applies this rule to the exercise of stock options, stating that: quot Article 14 also applies to income derived from the exercise of stock options granted with respect to services performed in the host state, even if those stock options are exercised after the employee has left the source country. quot (54) Noting that a stock option may be quotconsidered to be derived from employment exercised in more than one statequot, the Technical Explanation to the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) Model Treaty specifically outlines the current US rule for multi-year compensation arrangements as the effective source rule. (55) A number of treaties adopt this model language and associated explanations. Treaties with the United Kingdom (in 2001) and Japan (in 2003), for example, reflect this understanding of options and the multi-year compensation rules. The respective technical explanations also use identical language to express the tax allocation involved. (56) Thus, the US Code generally governs the tax treatment of ordinary income arising from the exercise of employee stock options, at least to the extent that the income is sourced as US income under domestic US tax rules. However, this treatment does not apply to some options that foreign employers may provide. Foreign employers of non-resident aliens Article 14(2) of the treaty restricts the rule described above. The treaty denies the United States authority to tax the option income paid by a non-resident employer to an employee who is present in the United States for 183 days or less during any 12-month period that begins or ends during the relevant taxable year. (The Treasury Technical Explanation provides that presence is determined under the days of physical presence method, with days counted as set forth in Revenue Ruling 56-24.) In order to qualify for the exception, the compensation paid by the non-resident employer must not be deductible by a permanent establishment that the employer maintains in the United States. This restriction prevents an employer from deducting compensation that is not ultimately taxable to the employee. (57) Under these rules, ordinary income from the exercise of a foreign employers stock option is not taxable in the United States. This exclusion interacts with the multi-year compensation rules. For employees not subject to the exclusion of Article 14(2), the taxable percentage of option income tracks the percentage of days worked in the United States during the entire applicable period. (58) However, an employee subject to the exclusion is taxable only on US source income attributable to periods in which he or she spent sufficient time in the United States. Thus, the effective taxable percentage of the option income tracks the percentage of days worked in the United States during taxable periods within the applicable period. For employees who consistently maintain a presence in the United States at or near the 183-day threshold, this exclusion can create significant tax savings. In general, stock options are taxed on or after exercise. However, the new rules under Section 409A may alter the timing of recognition if the stock option plan is not drafted and administered so as to take advantage of the exception for equity-based compensation. In addition, tax treaties may exclude option income attributable to work performed for some non-resident employers. Ordinary income that arises from the exercise of a stock option is sourced according to the multi-year compensation arrangement rules. This is the case whether the income is recognized on the exercise date or, pursuant to the operation of Section 421(b), in the year of a disqualifying disposition of the underlying stock. An employer has Section 3402 withholding obligations with respect to its employees exercise of a non-statutory option. There are no withholding obligations associated with the exercise or disposition of statutory stock options by a US person. However, there appears to be a Section 1441 withholding obligation associated with a non-resident aliens disqualifying disposition of stock underlying a statutory stock option. Capital gains arising from the disposition of underlying stock by a non-resident alien have a foreign source. As such, they are not generally taxable to the non-resident alien. However, if the stock underlying the option is the stock of a US corporation and if the employee has fallen foul of the expatriation rules, the employee is also taxable on the capital gains. For further information on this topic please contact Dana Goldblatt or Stafford Smiley at Caplin Drysdale by telephone (1 202 862 5000) or by fax (1 202 429 3301) or by email (dlgcapdale or scscapdale ). (1) Thomas Bissel and Alfred Giardina, quotInternational Aspects of US Retirement Plans, Deferred Compensation and Equity-Based Compensation Plans: An Overviewquot in Tax Management International Journal . Issue 25, pages 275 and 288. (2) See IRC Sections 83(a)(1) (taxing compensatory property on the date of transfer or vesting) and 83(e)(3) (exempting employee stock options from the general Section 83 inclusion regime), and Reg Section 1.83-7(a) (taxing non-qualified employee stock options upon exercise). (3) Reg Section 1.61-2(d)(2)(i). (4) Reg Section 1.83-7(a) (identifying the exercise date as the date upon which the employee realizes income associated with the option). (5) Revenue Ruling 67-257. The ruling further provides for treatment of the spread as a supplemental wage payment. (For the methods of calculating the correct withholding percentage of a supplement wage payment, see Reg Sections 31.3402(g)-1(a)(2), (6) and (7)). (6) Reg Sections 31.3402(a)-1(c) and 1.1441-3(e)(1). (7) Reg Section 31.3402(a)-1(c). (8) Ann 85-113, 1985-31 IRB 31. (9) See, for example, Private Letter Ruling 200550007, which rules that the implementation of a cashless exercise feature did not alter the material terms of the option programme within the meaning of Reg Section 1.162-27(e)(4)(vi). (10) See IRC Section 409A. (11) IRC Section 409A(a)(1)(B). (12) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(iii)(A). (13) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(v)(B). (14) Section 409A(a)(2)(A). (15) Section 409(a)(2)(A) and Reg Section 1.409A-3(a) (16) Reg Section 1.409A-1(b)(5)(v)(C)(1). (17) IRC Section 409A(a)(1)(B). (18) See IRC Section 409A(a)(1)(A) (stating that compensation is subject to Section 409(A) until no longer subject to substantial risk of forfeiture and/or taken into income). (19) IRC Section 421(a)(1) and Reg Section 1.421-2(a)(1). The spread is generally a tax preference adjustment for the purposes of the alternative minimum tax calculation (see IRC Section 56(b)(3)). (20) Gain as defined in Section 1001 basis as determined under Section 1011 and Revenue Ruling 78-182. (21) IRC Section 422(a)(1) and Reg Section 1.422(a)(1)(i). Although technically involving a disposition of the underlying stock, cashless exercise of a statutory stock option (in which the option holder uses some of the stock to pay the exercise price) is not considered a violation of the holding period requirements (Reg Section 1.422-5(b)(1)). Cashless exercise of statutory options is not necessary to pay applicable taxes, since there are no taxes due on the exercise of a statutory stock option. However, because cashless exercise obviates the need to liquidate additional capital to finance exercise, it can nonetheless be a significant feature of statutory options. (22) IRC Section 421(b). (23) Reg Section 1.421-2(b)(1)(ii), Example 2. (24) IRC Section 422(c)(2) and Reg Section 1.422-1(b)(2). (25) IRC Section 421(b). (26) See Reg Section 1.409A-1(b)(5)(ii). (27) IRC Section 864(b). (28) IRC Sections 861(a)(3) and 864(c)(3). (29) IRC Section 861(a)(3). (30) IRC Section 862(a)(3). (31) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(E)-(F). (32) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(F). (33) See Reg Section 1.911-3(e)(4)(ii), Example 3. (34) Section 864(c)(6) emphasis added. (35) FSA 1998-232 FSA 1999-662. (36) See Reg Section 1.1441-4(b)(1)(i). (37) Reg Section 1.1441-3(d)(1). (38) See Bissell, 916-2nd TM, quotInternational Aspects of US Withholding on Wages and Service Feesquot, III, A, 2. (39) Section 421(b) (as modified by the American Jobs Creation Act). (40) Reg Section 1.1441-4(b)(1)(i). (41) Reg Section 1.1441-4(b)(1)(ii). (42) Comm Rep 4211.00099 (American Jobs Creation Act, PL 108-357, October 22 2004). See also Reg Section 31.3402(8)-1(a)(1)(iii) (income from the disqualifying dispositions of shares of stock acquired pursuant to the exercise of statutory stock options, as described in Section 421(b), is not included in regular wages or supplemental wages). (43) IRC Section 865(a)(2). See also Sections 871(a)(2) and 865(g). (44) IRC Section 877(e)(1). (46) IRC Section 877(e)(2). (47) IRC Section 877(a)(2)(A). (48) IRC Section 877(a)(2)(B). (49) IRC Section 877(a)(1). (50) IRC Sections 864(b) and 864(c)(3). (51) IRC Section 864(c)(6). (52) IRC Section 877(d)(1)(B). (53) Article 14 (Employment) emphasis added. (54) Treasury Technical Explanation to the Model Convention. See also the OECD Treasury Technical Explanation (2005 Income Tax Treaty) Section 12.2 (applying the rules to any benefit derived from the option itself until it has been exercised). (55) Id at Section 12.14. (56) For the United Kingdom, see the Treasurys technical explanation issued on March 5 2003 (Income Tax Treaty 2001), Article 14(1) for Japan, see the technical explanation issued on February 25 2005 (Income Tax Treaty 2003), Article 14(1). This rule is not absolute treaties may vary. (57) See Treasury Technical Explanation to Article 14(2). (58) Reg Sections 1.861-4(b)(2)(ii)(E)-(F). An earlier version of this update was published in Corporate Taxation . Los materiales contenidos en este sitio web son sólo para propósitos de información general y están sujetos a la exención de responsabilidad. La OIT es un servicio premium de actualización legal en línea para grandes empresas y bufetes de abogados de todo el mundo. In-house corporate counsel and other users of legal services, as well as law firm partners, qualify for a free subscription. Five legal hazards to consider when offering stocks to foreign employees U. S. workers arent the only ones demanding stock plans. Increasingly, international IT companies are finding that foreign employees expect equal benefits. But there are hazards to offering stock options or purchase plans in foreign countries. We asked an expert to identify what CIOs and other executives should know before offering an overseas stock plan. In most countries, there isnt legislation that specifically addresses stock plans, so what you need to look at are several sources of the law, said Raji Antoun, a principal in international consulting practice with William M. Mercer . Antoun identified four areas of law that may impact your stock plan: Tax laws Currency/foreign exchange regulations Labor laws Data protection and security laws Tax laws Youll need to pay attention to when the options are taxed. Some countries tax the options when they are granted, others tax options when they are exercised, and still others tax only when the stocks are sold, according to Corey Rosen, executive director of the National Center for Employee Ownership (NCEO).In some cases, your employees options could be taxed twice, once in the U. S. and once in the home country, so be sure to check out tax laws on both sides of the ocean. You dont want to give an employee an option in some country only for the employee to find out that its taxable on grant, Rosen said. So youve given this employee the right to buy shares in the future but right now hes got to pay taxes, and he may not think thats much of a benefit. Foreign exchange restrictions Some countries also restrict how much money can leave the country, said Antoun. For example, South Africa has a maximum lifetime amount of money that can be sent outside the country, although the amount changes yearly. Brazil also has foreign exchange restrictions but allows up to 20,000 per year for employer-sponsored stock plans, options, or purchases. China does not allow citizens to transfer more than 500 outside the country in any given year, Antoun said. Chinese law also prohibits employees from holding foreign securities. Yet William M. Mercers 1999 Total Remuneration Survey in China shows that 34 percent of multinational companies provide their employees with some kind of stock plan. Among high-tech companies, the percentage is even higher: 48 percent offer some form of stock plan to Chinese employees. How is that possible In countries with foreign exchange restrictions, its difficult to offer what U. S. employees would consider a stock purchase or stock option plan, Antoun said. To get around that barrier, companies sometimes limit the way foreign employees can exercise their options to a cashless exercise option, which allows employees in those countries to buy and sell stock on the same day and have the proceeds paid in the local currency. However, Antoun cautioned that because the law is not clear, companies might be taking a risk when they use this practice. Labor laws In some countries, offering stock plans can end up costing your company money, Antoun said. In Latin America, for example, an employee who is terminated is entitled to severance indemnity. That amount is determined by the employees income. If that country counts stocks as a part of the employees income, it would increase the amount your company will have to pay if you ever fire the employee, Antoun said. You should also look at social security laws. Some countries, including the United Kingdom, France, and Sweden, require employers to pay a portion of the social security tax on stock proceeds granted to employees. That should not be overlooked because that can be fairly significant, Antoun cautioned. Data protection and security laws Data protection laws can also add additional steps to enacting your stock option plan. Privacy laws in Europe and some non-European countries prohibit the exportation of personal data about a citizen if the country that will receive the data does not have the same level of data protection, Antoun said. In those countries, you must acquire the persons consent and you may need to file paperwork or at least notify local authorities about your plan. Another consideration when offering overseas stock plans relates to securities laws. Belgium, for example, requires you to file a prospectus if your plan will be extended to over 50 employees. And in the United Kingdom. the government must approve a companys plan or it will be subject to different tax laws. Where to begin So with all these legal considerations, where should you start Rosen recommended you seek professional assistance from a large international human resources firm. You need to go to one of those sources where theres some real expertise or you could end up with a lot of unpleasant surprises, he said. But before you contact any company, Antoun suggests you consider what you want your plan to accomplish. They come to us and they say, We have this stock plan in the U. S. and we want to extend it overseas, Antoun said. Wed much ratherbefore they even do thatsit down and look at a few things: What are the plan objectives What is their organizational structure and how does this plan fit that organizational structure What are the financial and legal implications to what theyre doing What are they trying to accomplish For instance, if your goal were to attract and retain staff, you wouldnt want to offer a plan that would pay enough to allow people in countries with a low cost of living to retire in a few years. Impact of 100 shares held for three years and sold for a total gain of 1,900. Antoun offered a theoretical example of a company offering 100 options to employees in Hong Kong and Indonesia. When the stock appreciates for three years and is sold, the proceeds would amount to 176 percent of the employees pay in Indonesia versus an 11 percent gain for the worker in Hong Kong. If you want to learn more, the NCEO hosts an annual Francisco Global Equity Compensation Conference. This years conference will be held in November. If you dont have time for a conference, you might check out the NCEOs Equity-Based Compensation for Multinational Corporations . which offers advice on granting stock options. With tech stock values falling, do your employees still consider them a lure Or have they lost their luster Post below or share your thoughts via e-mail.
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